司法書士法人・土地家屋調査士法人我孫子総合事務所(横浜)測量・相続・遺言

Nintei-Shiho-Shoshi Lawyers are permitted to represent clients in various summary court proceedings such as civil trial, compromise and conciliation and so on.

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遺言の執行(その六の三)

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反対説によると、遺言執行者制度は、遺言の執行を相続人から切り離すことを目的として発展してきたものであり、民法も相続人以外の者が遺言執行者となることを予定する規定を設けています。

そのことに鑑みても、相続人を遺言執行者に指定しても無効であるとしています。

なお、民法が予定する規定とは、1008条(遺言執行者に対する就職の催告)、1011条2項(相続財産目録の作成)、1013条(遺言の執行の妨害行為の禁止)、1015条(遺言執行者の地位)等です。


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遺言の執行(その六の二)

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相続人が遺言執行者になれるかどうかについては、見解が分かれています。

通説は、相続人も原則として遺言執行者になれるとしています。

遺言の内容が相続人廃除についてのものであるときを除いて、遺言者が相続人を信頼して、遺言執行を委託した場合には、それを否定する理由は特にありません。

また、数人の相続人の中の一人を遺言執行者とする方が、かえって便利な場合もあります。

なお、その相続人が遺言執行者として不適任な場合には、解任の手続きとれば足りることだからです。



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遺言の執行(その六の一)

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第1009条(遺言執行者の欠格事由)
 
未成年者及び破産者は、遺言執行者となることができない。


行為能力のない未成年者が、財産の管理等を内容とする遺言執行者となれないのは当然のことです。

また、破産者は、社会的に財産上の信用を失墜した者ですから,そのような者に他人の相続財産の管理をさせるのは当を得たものとは思われません>

したがって、この両者は遺言執行者になれない者とされているのです。


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遺言の執行(その五の三)

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遺言者によって遺言執行者に指定された者は、相続人以外の者から催告された場合にも、相続人に対しては確答する義務があります。

その就職の諾否により、相続人との間に委任関係に類似した法律関係の成否が確定することになるからです。

もっとも、指定を委託された者により指定された場合には、その者は委託された者に対して確答すればよいことになります。

それは、相続人に対してなしたのと同じ効力を有するとみなされているからです。

なお、遺言執行者に指定された者が、期間内に確答をしないときは、就職を承諾したものとみなされます。


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遺言の執行(その五の二)

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遺言執行者に指定された者は、就職を承諾するか否かの自由を有しています。

また、遅滞なく諾否を通知する義務は負わされていません。

そこで、遺言執行の不当な遅延を防止するために、相続人やその他の利害関係人には、遺言執行者に指定された者に対して、就職の諾否を促す催告権が認められているのです。

この催告権が認められているのは、相続人、指定の委託を受けた者、相続債権者、受遺者、受遺者の債権者等です。


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遺言の執行(その五の一)

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第1008条(遺言執行者に対する就職の催告)
 
相続人その他の利害関係人は、遺言執行者に対し、相当の期間を定めて、その期間内に就職を承諾するかどうかを確答すべき旨の催告をすることができる。この場合において、遺言執行者が、その期間内に相続人に対して確答をしないときは、就職を承諾したものとみなす。

相続人やその他の利害関係人は、就任を承諾するかどうかを明らかにしていない遺言執行者に対し、相当な期間内に就任を承諾するかどうかを、返答するように催告することができます。

もし、その期間内に相続人に対して、確答がなされない場合には、遺言執行者が就職を承諾したものとみなされることになっています。


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遺言の執行(その四の二)

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遺言執行者に指定された者は、その就任を承諾することによって、初めて遺言執行者になります。

この承諾は、遺言者が遺言で指定された場合には、相続人に対して承諾の意思表示をすることになります。

また、指定の委託を受けた者が、遺言の趣旨に従って指定した場合には、この委託を受けた者に対して承諾がなされます。


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遺言の執行(その四の一)

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第1007条(遺言執行者の任務の開始)
 遺言執行者が就職を承諾したときは、直ちにその任務を行わなければならない。

遺言執行者に指定された者が就任を承諾した場合には、相続人との間に委任に似た法律関係が生じます。

そのため、遺言執行者は善良な管理者の注意をもって、直ちにその任務を行わなければならないことになります。


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遺言の執行(その三の七)

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遺言執行者の選任の指定の委託を受けた者が、その指定を承諾したときは、
遅滞なく遺言執行者を指定して、その旨を相続人に通知しなければなりません。

なお、指定された者が遺言執行者となることを承諾しない場合には、他の者を指定しなければなりません。

指定された者が承諾した場合には、指定した者はもはや自由にその指定を取り消すことは許されません。


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遺言の執行(その三の六)

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遺言者が遺言をする際に、適当な遺言執行者に心当たりがない場合や遺言書を作成する時点とその遺言が効力を発生する時点との間に、事情の変更が予想される場合等には遺言執行者を直接指定しないで、第三者に遺言執行者の選任を委託することができます。

この選任の委託を受けた者は、当然のことながら、その委託を承諾することも断ることもてできます。
もし、委託を断ろうとするときは、遅滞なく相続人にその旨を通知しなければなりません。


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遺言の執行(その三の五)

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遺言執行者を必要としない事項を除けば、何らかの形で遺言の内容を執行してくれる者が必要となります。

通常は、遺言者自ら、信頼できる者を遺言によって遺言執行者に指定することになります。

指定される遺言執行者は、一人に限りません。

複数でも差し支えありません。

数人を指定した場合には、その数人の遺言執行者が共同して執行すべきものと定めることもできますし、事項別に遺言執行者の分担を定めてもよいことになります。


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遺言の執行(その三の四)


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執行を必要とし、かつ遺言執行者の選任を必要とするものは、①子の認知(民法781条2項)、②相続人の廃除およびその取り消し(同893条、894条)があります。

これらの事項は、相続人に任せると公正な執行が期待できないからです。


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買って登記せぬ土地「10年占有で抵当権消滅」・・最高裁判断 (その十二)

古田裁判官は、原始取得であることをもってして、他の権利が当然に消滅するとはいえないとし、法は所有権以外の物権について所有権の時効取得によって当然にこれが消滅すべきものとしているとは必ずしもいえない、と述べています。

したがって、占有に関わらない物権については個別に消滅するかどうかを判断すべきものとしていると見る余地があり(民法289条、290条参照)、複数の担保権が存在する場合の調整やこれらの権利の消滅を防止する手段などに関して、そのような観点からの検討をする事が適切な場合があるのではないかと思われることを付言しておきたい、と結んでいます。

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第389条(抵当地の上の建物の競売)
 抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は、土地とともにその建物を競売することができる。ただし、その優先権は、土地の代価についてのみ行使することができる。
2  前項の規定は、その建物の所有者が抵当地を占有するについて抵当権者に対抗することができる権利を有する場合には、適用しない。

第390条(抵当不動産の第三取得者による買受け)
 抵当不動産の第三取得者は、その競売において買受人となることができる。

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買って登記せぬ土地「10年占有で抵当権消滅」・・最高裁判断 (その十一)

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古田裁判官は、続けて、第三者が所有権を取得した場合には、占有者が再度所有権を取得するためには改めて取得
時効が完成することは必要であるが、第三者が抵当権の設定を受けた場合には、民法397条の規定から取得時効期間占有が継続されたこと自体によって抵当権が消滅する、と解することができる、と述べています。

第397条(抵当不動産の時効取得による抵当権の消滅)
 債務者又は抵当権設定者でない者が抵当不動産について取得時効に必要な要件を具備する占有をしたときは、抵当権は、これによって消滅する。

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買って登記せぬ土地「10年占有で抵当権消滅」・・最高裁判断 (その十)

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古田裁判官は、法廷意見はこの点については明示的には触れていないが、抵当権者において抵当権の消滅を防止する手段のあることを前提としているものと解されるから、その理解の下で法廷意見に与すると、述べています。

さらに同裁判官は、第三者に所有権が移転された場合には、占有者が確定的に所有権を失うのに対して、第三者に抵当権が設定された場合には、そのような事情はないから、取得時効が完成している状態が変わるものではないにもかかわらず、抵当権が消滅する理由として、再び取得時効の完成を認めることは技巧的で不自然な感を免れない、としています。

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買って登記せぬ土地「10年占有で抵当権消滅」・・最高裁判断 (その十)

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古田裁判官は、前述のような差があるにもかかわらず、取得時効の進行に関して、なお両ケーの法的状況が同様であるといえるためには、抵当権の設定を受けてその登記を経た第三者において、抵当権の実行以外に、占有者に抵当権の存在を容認させる手段など、取得時効期間の経過による抵当権の消滅を防止する何らかの法的手段があることが必要だと考える、と述べています。

さらに、このような手段がないとすれば、抵当権者は、本来の権利保全の仕組みからすれば自らにその権利を対抗できない者との関係で、防止する手段がないまま自己の権利が消滅することを甘受せざるを得ないことになり、均衡を失するものといわざるを得ない、としています。

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買って登記せぬ土地「10年占有で抵当権消滅」・・最高裁判断 (その九)

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古田裁判官は、両ケースの差につて、次のように述べています。

占有者が所有権を失うこととなるのは、抵当権により履行が担保されている債務不履行があって抵当権が実行された場合であるから、抵当権が設定されても、そのことによって直ちに占有者の所有権が失われることとなるわけではなく、両者は併存することができるとし、第三者側からすると、第三者が不動産の譲渡を受け登記を経た場合であれば、占有者は確定的にその所有権を失い、第三者は占有者に対して所有権に基づきその明渡しを求めるなど、その権利を行使して取得時効の完成を妨げ、取得した所有権の喪失を防止できるのに対し、抵当権の設定を受けた場合には占有者の所有権が失われることにならないところ、抵当権は債務不履行がないにもかかわらず実行することはできないし、また占有権原や利用権原を伴うものではないから、これらの権原に基づいて占有を廃除することもできないのであって、所有権のように権利の消滅を防止する手段が当然には認められていない、と述べています。

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買って登記せぬ土地「10年占有で抵当権消滅」・・最高裁判断 (その八)

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古田裁判官は、第三者が抵当権設定を受けた場合に、これが譲渡を受けた場合と比肩するとしても、占有者について取得時効の進行を認めるためには、占有者の法的状況について共通性が認められるだけでは足りず、第三者の法的状況も観察して、双方の観点から、第三者が譲渡を受けた場合と同様の状況とむいえるかどうかを検討する必要がある、としています。

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買って登記せぬ土地「10年占有で抵当権消滅」・・最高裁判断 (その八)

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この判決には、補足意見が付されています。
それは、裁判官古田佑紀氏によるもので、次のようなものです。

法廷意見は、取得時効の完成後所有権移転登記をする前に、第三者が抵当権の設定を受けてその登記がなされた場合には、抵当権が実行されると占有者は所有権を失うことになることに着目して権利の対立関係を認め、第三者が譲渡を受けてその登記がされた場合と同様に、登記の時から取得時効の進行を認めるというものであると、古田裁判官は前置きしています。

そして、同裁判官は、確かに、抵当権の実行により占有者が失うことがあるという意味においては、第三者が譲渡を受けて登記をした場合と共通性が認められるとしています。

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買って登記せぬ土地「10年占有で抵当権消滅」・・最高裁判断 (その七)

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最高裁は、前述の理論を本件についてあてはめ、先ず事実関係を昭和55年3月31日の経過により,被上告人のために本件旧土地につき取得時効が完成したが、被上告人は、この取得時効の完成後にされた本件抵当権の設定登記時において、旧土地を所有すると信ずるにつき善意かつ無過失であり、同登記後引き続き時効取得に要する10年間本件旧土地の占有を継続し、その後に取得時効を援用したというのであると述べています。

そして、被上告人は、本件抵当権が設定されその旨の抵当権設定登記がなされたことを知らないまま、本件旧土地または本件各土地の占有を継続したというのであり、被上告人が本件抵当権の存在を容認していたなどの特段の事情はうかがわせない、と判断しています。

そうすると、被上告人は、本件抵当権設定登記の日を起算点として、本件旧土地を時効取得し、その結果、本件抵当権は消滅したというべきである、と結論づけています。

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買って登記せぬ土地「10年占有で抵当権消滅」・・最高裁判断 (その四)

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これに対して、最高裁は、時効取得者と取得時効の完成後に抵当権の設定を受けその設定登記をした者との関係が対抗問題となることは所論のとおりとして認めています。

しかし、不動産の取得時効の完成後、所有移転登記がされることのないまま、第三者が原所有者から抵当権の設定を受けて抵当権設定登記を了した場合には、この不動産の時効取得者である占有者が、その後引き続き時効取得に必要な期間占有を継続したときは、占有者が抵当権の存在を容認していたなど抵当権の消滅を妨げる特段の事情がない限り、占有者は、その不動産を時効取得し、その結果、抵当権は消滅すると解するのが相当であるとしています。

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買って登記せぬ土地「10年占有で抵当権消滅」・・最高裁判断 (その三)

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上告人の主張は、時効取得者と取得時効完成後に抵当権の設定を受けて、その設定登記をした者との関係は対抗問題となり、時効取得者は、抵当権の負担とある不動産を取得するに過ぎないとするものです。

これと異なり、被上告人の取得時効の援用により、本件抵当権は消滅するとした原審の判断には、法例の解釈を誤る違法があるとしています。

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買って登記せぬ土地「10年占有で抵当権消滅」・・最高裁判断 (その二)

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本件は、各土地につき抵当権の設定を受けていた上告人が、抵当権の実行としての競売を申し立てたところ、本件各土地を時効取得したと主張する被上告人が、この競売の不許を求めて第三者異議訴訟を提起した事案です。

原審において適法に確定した事実関係の概要は、①Aは、昭和45年3月当時、平成17年3月に本件各土地に換地がされる前の従前の土地(旧土地)を所有していた、②同人は昭和45年3月、被上告人に対し、本件旧土地を売却したが、所有権移転登記はされなかった、③被上告人は、遅くとも同月31日から、本件旧土地につき占有を開始し、サトウキビ畑として耕作していた、④Aの子であるBは、昭和57年1月13日、本件旧土地につき、昭和47年10月8日相続を原因として、Aから所有権移転登記を了した、⑤Bは、昭和59年4月19日、本件旧土地につき、上告人のために、抵当権を設定し、同日付けでその旨の抵当権設定登記がなされた、⑥しかし、被上告人は、これらの事実を知らないまま、換地の前後を通じて、本件旧土地又は本件各土地をサトウキビ畑として耕作し、その占有を継続した、⑦被上告人は、本件抵当権の設定登記において、本件土地を所有すると信ずるにつき、善意かつ無過失であった、⑧上告人は、鹿児島地方裁判所名瀬支部に対し、本各土地を目的とする本件抵当権の実行としての競売を申し立て、平成18年9月29日、競売開始決定を得た、⑨これに対し、被上告人は、本件競売の不許を求めて本件訴訟を提起した、⑩被上告人は、平成20年8月9日、Bに対し、本件各土地につき、所有権の取得時効を援用する旨の意思表示をした、というものです。

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買って登記せぬ土地「10年占有で抵当権消滅」・・最高裁判断 (その一)


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購入した土地を登記しないままでおいたところ、知らない間に抵当権を設定され、競売にかけられてしまったという事案で、美諸島のサトウキビ農家だった男性が、競売は不当であると訴えた訴訟の上告審判決において、最高裁第二小法廷は4月16日、「抵当権が設定、登記された後も男性は10年以上、畑の占有を続けたため、抵当権は消滅した」と判断しました。

こうしたケースで抵当権を消滅させた判断は初めてのことです。

この男性は1970年3月に鹿児島県天城町の約4700平方メートルの土地を購入し、その所有権の登記をせずにサトウキビを99年まで栽培していました。

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遺言の執行(その三の三)

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遺言の内容のうち、執行を要しないものとしては、次のものがあります。

① 未成年後見人、未成年後見監督人の指定(民法839条)
② 相続分の指定およびその指定の委託(902条)
③ 特別受益者の相続分に関する意思表示(903条3項)
④ 遺産分割の方法の指定および指定の委託(908条)
⑤ 遺産分割の禁止(908条)
⑥ 共同相続人間の担保責任の指定(914条)
⑦ 相続人の廃除およびその取り消し(893条、894条)



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遺言の執行(その三の二)

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遺言の内容によっては、遺言の実現のために、執行を必要としないものと、執行を必要とするものとがあります。

また、執行を必要とするものの中にも、遺言執行者の選任を必要するものと、必要としないものがあります。


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遺言の執行(その三の一)

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第1006条(遺言執行者の指定)
 遺言者は、遺言で、一人又は数人の遺言執行者を指定し、又はその指定を第三者に委託することができる。
2  遺言執行者の指定の委託を受けた者は、遅滞なく、その指定をして、これを相続人に通知しなければならない。
3  遺言執行者の指定の委託を受けた者がその委託を辞そうとするときは、遅滞なくその旨を相続人に通知しなければならない。

遺言者は、遺言で、一人または数人の遺言執行者を指定し、またはその指定を第三者に委託することができることになっています。

遺言で、遺言執行者の指定を委託された者は、速やかにその指定を行い、これを相続人に通知しなければなりません。

また、 遺言執行者の指定の委託を受けた者がその委託を断ろうとする場合には、速やかにそのことを相続人に通知しなければならないものとされています。


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遺言の執行(その二)

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第1005条(過料)
 前条の規定により遺言書を提出することを怠り、その検認を経ないで遺言を執行し、又は家庭裁判所外においてその開封をした者は、五万円以下の過料に処する。

もう既に触れましたが、前条規定に違反した者に対する金銭罰が本条で定められています。

なお、過料とは、国または公共団体が国民に対して科する金銭罰で、刑法上の刑罰以外のもののことです。



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遺言の執行(その一の十一)

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検認を受けずに遺言書を執行したり、封印のある遺言書を裁判所外で開封したりすると5万円以下の過料による制裁を受けます(民法1005条)。

なお、実務上では、検認手続を経た遺言書でないと預貯金口座名義や株式名義等の移転に使うことができません。

したがって、実務上においては、検認手続は絶対に必要な手続だといえます。


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