司法書士法人・土地家屋調査士法人我孫子総合事務所(横浜)測量・相続・遺言

Nintei-Shiho-Shoshi Lawyers are permitted to represent clients in various summary court proceedings such as civil trial, compromise and conciliation and so on.

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離婚(その八の八)

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3年以上の生死不明とは、悪意の遺棄とは異なり、たとえば、連絡の取れない状態、居場所が確認できない状態、配偶者の生存も死亡も確認できない状況が継続している状態のことをいいます。

つまり、生死不明の状態が3年以上も続いていることを指します。

具体的には、最後の音信以来3年以上たっているのに、連絡が来ず、生きているのか死んでいるのか分からないという状態のことをいいます。

したがって、居所が不明であっても、生存していることが確実であれば、これには該当しないことになります。


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離婚(その八の七)

札幌地~1

悪意の遺棄とは、夫婦間の同居義務・扶助義務に反した行為があることをいいます。

ここでいう悪意とは、単に遺棄の事実や結果の発生を認識しているだけという意味ではなく、夫婦関係の破綻を目論んでいたり、また破綻しても構わないという意思を有していることを指します。

したがって、例え生活費を入れていても、全く家に寄り付かないときは、悪意の遺棄と言えます。

また、夫が暴力をふるい、妻を追い出し、家に寄せ付けないのも、同様に悪意の遺棄といえます。



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離婚(その八の六)

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判例によると、不貞行為とは、男女間の性交渉であり、性交渉を伴わない男女の密会等は「不貞行為」には該当しないとされ、また、通常、「不貞行為」が離婚事由となるためには、一回だけではない反復した「不貞行為」が必要とされると判示されています。

つまり、不貞行為を行うことは、一夫一婦制における貞操義務違反ということになります。

旧法では、不貞と言わず,姦通と呼ばれ、妻の姦通はそれだけで離婚原因となりましたが、夫の姦通の場合には、それだけでは離婚の原因とはなりませんでした。

ただ、姦通罪で処罰されたときだけ、離婚原因となりました。



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離婚(その八の五)

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本条では、離婚理由として次の5つが定められています。

1.配偶者に不貞な行為があったとき。
2.配偶者から悪意で遺棄されたとき。
3.配偶者の生死が3年以上明らかでないとき。
4.配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
5.その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。


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離婚(その八の四)

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離婚の訴えを提起しようとするときは、まず家庭裁判所に調停の申し立てをしなければなりません。

ただし、本条1項3号の場合のように調停ができない場合は除かれます。

調停が調わないとはきは、通常の裁判を起こすことになります。
 
ところで、調停とは家庭裁判所内で行なう話し合いです。すなわち、協議の場を家庭裁判所に移し、家事審判官(裁判官)1人と調停委員2人が、話し合いに加わり双方の合意点を導きだします。

この調停は夫婦関係調整の調停ですから、必ずしも離婚に至る結論を導き出すだけの目的で行われるものではありません。


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離婚(その八の三)

裁判所は、妻以外の女性と関係を持ち、その女性と結婚するために妻に対して離婚を請求した事件に関して、夫の請求は不徳義かって気ままであるとして退けました(最判昭27・2・19)。

破綻主義は離婚を請求された被告について考え出された理論ですから、原告が有責であってもよいということではありません。

有責配偶者からの離婚を認めることは、法のクリーンハンドの原則に反することになるからです。

この判例は、判例法上の指導的役割を果たし、その後の多くの判例はこれにならい、有責配偶者からの離婚請求を認めない立場をとり続けました(最判昭29・11・5等)。

もっとも、夫婦の双方に同じ程度の責任がある場合には。離婚の請求が認めせれると解していました(最判昭31・1
2・11)。


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離婚(その八の二)

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一般に離婚理由においては、離婚する一方に不貞行為や遺棄などの道徳上非難に値する有責な原因があった場合のみに離婚を認める有責主義と、長期間の別居状態になり婚姻関係が完全に破綻している場合等に離婚を認める破綻主義とがあります。

なお、破綻主義のなかにも、不貞行為等を行った有責配偶者からの離婚請求を認めない消極的破綻主義と、それを認める積極的破綻主義があります。

民法は、離婚においては破綻主義の立場をとっています。

したがって、配偶者に道徳的に非難すべき点がない場合でも離婚は認められます。

そのため、性格の不一致とか愛情の冷却といった理由での離婚も認められています。


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離婚(その八の一)

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第770条(裁判上の離婚)
 
夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
1.配偶者に不貞な行為があったとき。
2.配偶者から悪意で遺棄されたとき。
3.配偶者の生死が3年以上明らかでないとき。
4.配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
5.その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。
2 裁判所は、前項第1号から第4号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。

裁判による離婚は、法律上一定の原因がある場合に認められます。

本条1項は、その原因となるものを列挙しています。
もっとも、これは離婚の原因を固定しているのではなく、1号から4号までの原因は例示されているのであり、裁判上の離婚が認められるのは、これらの場合に限られるわけではありません。

5号に掲示されているように、「その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき」にも離婚が認められます。

何が重大な事由に当たるかは裁判所の判断に委ねられています。

なお、裁判所は、1号から4号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができることになっています。


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離婚(その七)

札幌地~1

第769条(離婚による復氏の際の権利の承継)
 婚姻によって氏を改めた夫又は妻が、第897条第1項の権利を承継した後、協議上の離婚をしたときは、当事者その他の関係人の協議で、その権利を承継すべき者を定めなければならない。
2 前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、同項の権利を承継すべき者は、家庭裁判所がこれを定める。

婚姻により氏を改めた夫または妻が、系譜、祭壇、墳墓等の権利を承継した後に協議離婚をした場合には、夫婦やその他これらの権利に関係ある者の間で協議し、権利を承継する者を決めなければなりません。

この協議が調わない場合や協議をすることができないときは、家庭裁判所がこれらの権利を承継する者を定めることになります。



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離婚(その六の五)

前述したように。財産分与について当事者間で協議が調わないとき、または協議ができないときは、財産分与を請求する者は、家庭裁判所に対して協議に代わる処分を請求することができます。

ただし、離婚後2年を経過すると、この請求はできなくなります。

申立先は、相手方の住所地の家庭裁判所または当事者が合意で定める家庭裁判所です。
 
申立てに必要な費用は、収入印紙1200円分と連絡用の郵便切手です。

申立てに必要な書類 は、(1) 申立書(2) 申立添付書類です。

標準的な添付書類は、離婚時の夫婦の戸籍謄本(全部事項証明書)(離婚により夫婦の一方が除籍された記載のあるもの)および夫婦の財産に関する資料(不動産登記事項証明書,固定資産評価証明書,預貯金通帳写しまたは残高証明書等)



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離婚(その六の四)

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財産分与の請求額は、相手方の財産や収入、社会的地位、婚姻の継続期間、財産を得るに至った夫婦の協力の程度、本人の職業や収入、離婚後の生活方法、年齢、子の有無やその年齢、離婚に至った責任の有無等の諸般の事情を考慮して決定されます。

財産分与は金銭に限らず、現物でも差し支えありません。

金銭の場合であれば、必ずしも一括払いでなく長期にわたる分割払いでもかまいません。

請求額や分与方法については、当事者間の協議により決められます。



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離婚(その六の三)

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財産分与の請求は、当事者が離婚に対して有責であるか否かを問わず行うことができます。

そして、不法行為を理由として、改めて慰謝料の請求をすることは妨げられていません。

もっとも、家庭裁判所の調停においては、この三つの要素を一括して、決定する例が多くみられます。

なお、最高裁判所も後になって、「分与の請求の相手方が離婚についての有責の配偶者であって、その有責行為により離婚に至らしめたことにつき請求者の蒙った精神的損害を賠償すべき義務を負うと認められるときには、右損害賠償のための給付も含めて財産分与の額および方法を定めることもできる」と判示しています(最判昭46・7・23)。

これは、裁判所が財産分与を認めるかどうか、ならびに分与の額および方法を定めるについては、当事者双方におけるいっさいの事情を考慮すべきものであるからという理由に基づいての判示です。


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離婚(その六の二)

札幌地~1

財産分与の第二の性格は、離婚後の配偶者の生活扶養の意味があります。

すなわち、財産分与は婚姻中取得した夫婦間の財産関係を清算するとともに、扶養の意味も兼ねて、夫婦の一方が他の一方を離婚によって直ちに路頭に迷わせないことを目的としている、という裁判例があります(仙台高昭30・11・12)。

もっとも、以上の意味合いのほかに、財産分与には慰謝料の要素も含まれているとする説もあります。

しかし、最高裁判所は、慰謝料請求権と財産分与請求権とは性質が異なると判示しています(最判昭31・2・21)。


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離婚(その六の一)

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第768条 (財産分与)

協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。
2前項の規定による財産の分与について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、当事者は、家庭裁判所に対して協議に代わる処分を請求することができる。ただし、離婚の時から2年を経過したときは、この限りでない。
3前項の場合には、家庭裁判所は、当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して、分与をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定める。

協議離婚をした夫婦の一方は、相手方に対して財産の分与を請求できます。

この離婚時の財産分与については、次のような性格があるとされています。

その一つは、夫婦が共同生活で得た財産の清算という性格です。

このことは、昭和36年9月6日の最高裁判決においても判示されています。

夫婦の一方の名義になっている財産でも、夫婦の協力によって得た物は、実質的には夫婦の共有であり、夫婦関係の終了とともに、共有財産を分割するという意味合いがあります。


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離婚(その五)

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第767条(離婚による復氏等)
 
婚姻によって氏を改めた夫又は妻は、協議上の離婚によって婚姻前の氏に復する。
2 前項の規定により婚姻前の氏に復した夫又は妻は、離婚の日から3箇月以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができる。

婚姻により夫の氏を称した妻、または妻の氏を称した夫は、離婚によって婚姻前の氏に復します。

ただし、この規定によって、婚姻前の氏に復した夫または妻は、離婚の日から3か月以内に、戸籍法の定めるにしたがって届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができることになっています。

つまり、離婚届と同時に、「離婚の際に称していた氏を称する届(戸籍法77条の2の届)」を届け出ておけば、離婚しても氏は変わらないことになります。
なお、離婚届の際に、この「戸籍法77条の2の届」を出していなくても、離婚後3ヶ月以内なら、この届出をすることができます。

その場合、離婚によって、旧姓に復していますが、「戸籍法77条の2の届」を届け出た段階で、また婚姻していた時の氏に変更できることになります。


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離婚(その四の四)

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監護権者の変更は、特に法的な手続きは必要なく、父母の協議により変更できます。

協議が調わない場合には、家庭裁判所に監護者指定の調停または審判を申し立てます。

調停手続では,申立人が自分への監護者の指定を希望する事情や,現在までの養育状況,双方の経済力・家庭環境等、その他の事情を斟酌し,子どもの年齢,性別,性格,就学の有無,生活環境等について子供の福祉の観点から考慮がなされます。

話し合いがまとまらず調停が不成立に終わった場合には自動的に審判手続が開始されます。
そして、家事審判官が,一切の事情を考慮したうえで,審判をします。

また、子の利益のために必要があるときは、家庭裁判所は子の監護すべき者を変更し、その他監護について相当な処分を命ずることができることになっています。



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離婚(その四の三)

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監護権とは、離婚後子の身上の監護、つまり身の回りの世話や教育をしたり、法定の身分行為の代理人となれる親の権利のことです。

なお、離婚が成立後、親権または監護権を有していない親が、自分の子に会う権利のことを、面接交渉権といいます。

この権利の内容は、特定の日時に子供と会って食事をしたり、宿泊したりできるものです。

父母が離婚しても親子の関係は別です。

親が子に会うのは当然の権利です。

もっとも、面接交渉権についても子の福祉が最優先しますから、子供が親に会うことによって悪影響を受けると認められた場合には、家庭裁判所は面接交渉権に制限を加えることができます。



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離婚(その四の二)

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父母が協議離婚をした場合には、原則として父母の協議により子の監護者を定めます。

この協議ができない場合や成立しない場合には、家庭裁判所が決めることになります。

その決定の前提として、子の年齢、父母の資力、職業、監護能力等が考慮されます。

監護者は、親権者の場合と異なり、離婚届に必ず記載しなければならないものではありません。

また、監護者は父母以外の者でも、適当な者がおり、その者の承諾があれば、監護者とすることができます。

なお、監護者が定まっても、監護以外の父母の権利義務には変わりはありません。

したがって、扶養の権利義務、相続の権利義務はそのまま存続します。



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離婚(その四の一)

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第766条(離婚後の子の監護に関する事項の定め等)
 
父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者その他監護について必要な事項は、その協議で定める。協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、これを定める。

2 子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所は、子の監護をすべき者を変更し、その他監護について相当な処分を命ずることができる。
3 前2項の規定によっては、監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生じない。


父母が協議によって離婚するときは、未成年者の子を監護する者と監護の方法やその内容、期間、費用等の必要な事項について定めなければなりません。

もし、その協議ができないときや協議が成立しない場合には、家庭裁判所がそれを決めることになります。

監護というのは、監督・保護の意味です。

それは実際に手元において、その子の心身の成長の面倒をみることをいいます。

もちろん、監護は親権の一内容ですから、離婚後、親権者となった者が監護するのが一般的です。

しかし、子が幼児である場合には、父親が親権者となっても、母親を監護者にするのが適切なことがあります。


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離婚(その三)

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第765条(離婚の届出の受理)
 
離婚の届出は、その離婚が前条において準用する第739条第2項の規定及び第819条第1項の規定その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ、受理することができない。
2 離婚の届出が前項の規定に違反して受理されたときであっても、離婚は、そのためにその効力を妨げられない。

離婚の届出は、その離婚が764条において準用されている第739条第2項の規定その他の法令に違反しないことを確かめた後でなければ、受理されません。

さらに、その離婚が819条第1項の規定にも違反していないことを確かめてからでないと、離婚届は受理されません。

819条第1項の規定とは、離婚する夫婦に未成年の子があるときは、夫婦のどちらか一方を子の親権者として定めなければならないとする規定です。

したがって、このような場合には、夫婦の一方を親権者と定めて、これを離婚届に記載しなければ、その届出は受理されないことになります。

なお、これらの規定に違反した離婚届が誤って受理されたときは、その離婚は成立します。



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離婚(その二の四)

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離婚が取消されるのは、詐欺または強迫による場合だけです。

婚姻のようにそれ以外の取消事由はありません。

したがって、離婚の取消を請求できるのは、その離婚の当事者だけということになります。



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離婚(その二の三)

札幌地~1



詐欺や強迫によってなされた協議離婚については、その取消を裁判所に請求することができます。

もっとも、詐欺や強迫によって協議離婚した者でも、当事者が詐欺にかかったことに気づいたり、または強迫の状態から脱して自由になってから3か月たった後には、その協議離婚を取消すことはできません。

なお、3か月経過しなくても、その間に追認した場合にも、同様です(747条準用)。


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離婚(その二の二)


成年被後見人が、協議離婚をするには成年後見人の同意は必要としません(738条準用)。

協議離婚の届出は、戸籍法の規定に従って市区町村長に提出し、その届出が受理されれば離婚は成立します。
この届出は、離婚する当事者と成年の証人二人以上とで、口頭または署名した書面によって行わなければなりません。


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離婚(その二の一)

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第764条(婚姻の規定の準用)
 第738条、第739条及び第747条の規定は、協議上の離婚について準用する。

成年被後見人の協議離婚については738条、協議離婚後の届出については738条、協議離婚の取消については747条をそれぞれ準用します。

このように協議離婚に限って婚姻と同様な取り扱いがされるのは、判決で確定した離婚については詐欺・強迫によって取り消されることはありませんし、手続的にも判決文を市区町村長に届出ればすむからです。


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離婚(その一の三)

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夫婦がある特定の目的のために、実際には離婚の意思がないにもかかわらず、便宜的に離婚届を提出した場合の離婚の効力については、判例は変遷を見せています。

当初、裁判所は長男の財産蕩尽を防ぐために父母がした協議離婚は無効だと判示しました(大判大11・2・25)。

しかし、その後、遺族扶養料を受けるため氏の変更を目的として協議離婚届を提出した場合に、その離婚は有効であると判示しました(最判昭57・3・26)。

その理由は離婚の届出が法律上の婚姻関係を解消する意思の合致にいる限り、両者間に離婚の意思がないとはいえないから、その離婚は有効であるとしているのです。
このような形式的意思説に対して、離婚等の身分行為には、実質的にも婚姻を解消する実体を伴う意思が必要であるとする、実質的意思説の立場から、これに反対する有力な学説も存在します。



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離婚(その一の二)

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離婚が成立するには、離婚届提出の時点で夫婦双方に離婚の意思が存在することが必要です。

かりに一時的な感情にかられて、離婚すると口走っても、その言葉尻を捉えて一方が離婚届を作成したり、離婚届に署名押印を強制しても、その離婚は無効です。

ただし、当事者の一方が相手方には無断で離婚届を作成し提出した場合でも、すでに事実上夫婦共同生活の実体がなく、相手方が離婚調停に合意したときには、その離婚を追認したものとみることができ、右離婚届はさかのぼって効力を生じるとした判例があります(最判42・12・8)。


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離婚(その一の一)

第763条協議上の離婚)
 
夫婦は、その協議で、離婚をすることができる。

夫婦は話し合いによって離婚することができます。

それには特別の理由を必要としません。

もっとも、夫婦双方に離婚の意思がなければなりません。

したがって、夫婦の一方が離婚する意思がないのに、他の一方が離婚届を提出しても、その届出は無効です。

妻が知らぬ間に、夫が妻の印鑑を使用して離婚届を作成しても、その届出は無効である(東京地判明44・10・9)。



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法定財産制(その三の三)

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妻の内助の功についての最高裁の判断は、次の判例によって明らかです。

すなわち、配偶者の一方の財産取得に対しては、他方が常に協力寄与するものであるとしても、民法には、別に財産分与請求権、相続権ないし扶養請求権等の権利が規定されており、右夫婦相互の協力寄与に対しては、これらの権利を行使することにより、結局においては夫婦間に実質上の不平等が生じないように立法上の配慮がなされているとしています(最判昭36・9・6)。

つまり、夫婦の協力分については、離婚の際の財産分与請求権や死亡の際の相続権として表面化するから、通常はその名義の者の個人財産であっても差し支えないと判示しているのです。

そして、このことは内助の功を否定するものではないとしています。



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再婚禁止期間めぐり提訴 

「理由ない男女差別」

 離婚後、女性の再婚を6カ月間禁止する民法の規定は法の下の平等に反し憲法に違反するとして、岡山県のある女性が4日、国に165万円の損害賠償を求め岡山地裁に提訴しました。

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法定財産制(その三の二)

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ところが、この夫婦別産制も、実際には妻が個人として財産を保有することと、その財産を夫が勝手に消費できないことを保障しているのにすぎません。

この制度は、積極的に妻が財産を取得することを保障しているものではありません。

夫が外で働いて得た収入は、自己の名で取得した財産であるから、たとえいくら妻の内助の功があっても、すべて夫の財産となるとする裁判例があります(大阪高判昭48・4・1)。

したがって、夫の収入およびその収入から購入した物すべては夫の物となるということになります。

もっとも、夫婦別産制を前提として、夫の月給の半分を妻に渡すとする内部的な契約は、第三者に対して効力を有するものではありませんが、自由にできます。

しかし、婚姻後の夫婦間の契約は、第三者を害する場合を除き、いつでも取り消すことができる点で、夫婦財産契約とは大きく異なっています。



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